公安部：当前私募基金领域突出的经济犯罪有四类，公众可从三点防范非法集资犯罪
非法集资犯罪
实务建议
公安部于5月10日召开《通报打击和防范非法集资等涉众型经济犯罪情况》新闻发布会，通报公安机关打击和防范非法集资等涉众型经济犯罪活动情况。发布会指出，当前私募基金领域突出的经济犯罪有四类：一是部分私募机构打着“私募基金”的幌子，实际上从事着非法集资活动；二是个别的私募机构采取公开宣传的方式，从事非法集资犯罪活动；三是个别的私募机构没有按照合同约定进行基金运作，甚至虚构投资项目或者操纵成立空壳公司转移侵吞基金资产和投资人募集款，实施合同诈骗，挪用资金或者职务侵占等犯罪；四是个别私募机构及从业人员实施内幕交易和操纵市场等犯罪。
一
公安部新闻发布会要旨
1、经济犯罪活动的总体态势
公安部于5月10日召开新闻发布会，通报公安机关履行打击犯罪、保护人民的职责，打击和防范非法集资等涉众型经济犯罪活动情况。发布会指出：当前，受国际国内各种复杂因素影响，我国经济犯罪活动总体仍处于高发态势。其中，非法集资等涉众型经济犯罪高发频发，一些新兴经济领域如网络借贷、投资理财、养老服务、消费返利、虚拟货币、金融互助等成为涉众型经济犯罪的“重灾区”，涉及人员多、地区广、金额巨大，严重侵害广大人民群众合法权益，严重扰乱市场经济秩序，蕴含巨大经济金融风险。
2、当前非法集资等涉众型经济犯罪的形势特点
一是案件总量高发，规模庞大。2018年至今年第一季度，全国公安机关共立非法集资、传销等涉众型经济犯罪案件近1.9万起，涉案金额4100余亿元。涉案金额超过百亿元、涉及投资者超过百万人的“双百案件”屡有发生，严重损害人民群众切身利益，扰乱市场经济秩序。
二是蔓延速度快，涉及面广。涉众型经济犯罪活动蔓延传播速度快，涉及领域广泛，商品营销、房产投资、教育培训等传统领域仍时有发案，一些新兴经济领域如网络借贷、投资理财、养老服务、消费返利、虚拟货币、金融互助等，已成为涉众型经济犯罪“重灾区”。特别是非法集资活动在互联网金融领域呈行业性发案的特点，从东部向中西部迅速转移，几乎覆盖全国所有省份。
三是犯罪手法翻新，欺骗性强。为攫取暴利，不法分子的犯罪手段花样翻新、不断升级，诱惑性、欺骗性、迷惑性很强。有的租用高档写字楼、花重金宣传造势，包装成实力雄厚的正规企业；有的借用“金融创新”等概念，编造项目标的、虚构资金往来，诱骗群众；有的打着“私募基金”的幌子，大肆非法集资……
3、当前私募基金领域突出的经济犯罪种类
一是部分私募机构打着“私募基金”的幌子，实际上从事着非法集资活动；
二是个别的私募机构突破私募基金行业最重要的合格投资者底线，采取公开宣传的方式，从事非法集资犯罪活动；
三是个别的私募机构没有按照合同约定进行基金运作，甚至虚构投资项目或者操纵成立空壳公司转移侵吞基金资产和投资人募集款，实施合同诈骗，挪用资金或者职务侵占等犯罪；
四是个别私募机构及从业人员违反法律规定，实施内幕交易和操纵市场等犯罪。
二
司法实践中私募基金涉非法吸收公众存款罪的情形
根据最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”），非法集资犯罪作为一类犯罪，主要涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪等7项罪名。其中，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪是私募基金资本运作过程中的多发犯罪。根据《解释》，构成非法吸收公众存款罪需满足4个要件：主体非法性、向社会公开宣传、承诺还本付息或给付回报、向社会不特定对象吸收资金；构成集资诈骗罪则需以非法占有为目的，使用诈骗方法实施《解释》第二条规定所列行为。[1]本文主要围绕非法吸收公众存款罪对涉私募基金的非法集资犯罪进行讨论。
笔者发现，司法机关在认定私募基金是否构成非法吸收公众存款罪时，主要是针对其主体资格、募集方式、募集手段、募集对象、信息披露等进行实质审查，判断该类行为是否满足非法吸收公众存款罪的“四性”特征。笔者区分情形梳理于下：
1、发行主体未取得私募基金管理人资格
案号：（2016）沪01刑终2112号
裁判要旨：经查，公安机关调取的私募基金管理人公示信息，证实东忠富泉公司在发行富洪基金时尚未取得私募基金管理人资格。相关证人证言、募集说明书、基金认购确认函、账户历史交易明细表、已兑付客户明细表以及司法鉴定意见书等证据证实，东忠富泉公司未经有关部门批准，以口口相传及举办推介会等形式，承诺10%-12%的年化收益，向龙某等14名投资人销售基金产品……除1人通过网络购买，其他13名投资人均通过东忠富泉公司召开推介会以后以口口相传的方式购买了基金产品，符合法律规定的社会不特定对象……现有的证据足以认定上诉人东忠富泉公司违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为完全符合非法吸收公众存款罪的构成要件……
2、私募基金管理人销售未备案产品
案号：（2016）粤0304刑初678号
裁判要旨：本案中，上海清科凯盛公司未进行相关登记备案，同时涉案基金产品说明书、委托贷款合同、委托协议、委托资产管理协议等明确写明上海清科凯盛将募集的资金贷款给他人使用，募集的基金亦并非对于证券投资活动，故上海清科凯盛发起设立的涉案基金并非法律规定的“私募基金”，而涉案“私募基金”所涉的项目的真实性并非认定“私募基金”合法的依据，故其以“私募基金”的形式募集资金的活动应认定为“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”的行为……
涉案“基金”的宣传推介是上海清科凯盛或深圳融创凯盛利用其公司的销售人员，或其委托的第三方理财公司、银行等人员通过互联网、电话、电子邮件、朋友相传等多种方式进行，同时对投资人的要求除设定起投金额为50万元外，并无其他限制性条件，即对宣传对象是否属于法律规定的“合格投资人”并未进行审核、辨别，宣传对象不特定，即社会公众可以通过上述方式了解到涉案“基金”，属于向社会公众公开宣传涉案“基金”，借以吸收公众资金……涉案产品说明书写明基金类型为“固定收益类”，并按投资额的大小明确了收益率及明确分配方式为“期满一次性归还本金及收益”，同时相关合伙企业及上海清科凯盛共同向投资人出具的出资证明函中亦按各投资人的出资日期明确标明了“收益”的起息日期；在本案“基金”到期后，上海清科凯盛作为基金管理人在未收回投资款实现全额兑付的情况下，仍先行向部分投资人支付“收益”，再支付部分本金，同时承诺按约定兑付收益及本金，故其实质就是承诺保本付息给予回报……
3、私募基金管理人未尽充分的披露义务
案号：（2017）沪01刑终1793号
法院观点：第一，私募基金应备案登记，私募基金管理人必须履行登记备案基金信息的义务，包括基金的名称、成立时间、投资领域等，同时对于投资人应披露投资对象、资产负债、收益分配等重要信息，不得隐瞒或提供虚假信息。在案证据表明，本案中所涉基金未进行相关的备案登记，且上诉人朱琦控制、支配资金的去向，根本没有向投资人披露所募集资金的真正去向；合伙企业股东方面也仅有C管理中心的部分人员进行过工商变更登记。上海天蔓公司等涉案相关公司没有存款业务的经营权，其相应的融资行为也未依法履行相关融资法律程序，明显具有非法性特征。
第二，上诉人朱琦等人为了规避合伙制基金的人数限制，成立多家有限合伙企业吸收资金，即使从表面上看有的合伙企业的人数没有突破50人的人数限制，但实际吸收资金总的人数已远远超过人数上限。
第三，上诉人承诺在一定期限内给予投资人固定的回报，并向投资人承诺返本付息，且约定的回报远高于正常的存储或理财产品的收益，符合利诱性特征。
第四，投资人大多通过“口口相传”的方式知晓上海天蔓公司吸收资金的信息而前来投资，这种口头宣传的方式事实上在不特定人群中构成非法吸存信息的发散性传递，符合非法吸收资金的公开性特征。
4、发行主体是私募基金管理人、产品已备案，但实质上符合非法吸收公众存款
案号：（2017）沪01刑终1025号
法院观点：虽然B公司作为私募基金的管理人将三个私募基金在协会登记备案，但协会对私募登记备案的信息不做实质性事前审查，公示信息也不构成对私募基金管理人投资管理能力及持续合规情况的一种认可。
本案中，张锐等人成立多家合伙企业吸收资金，从表面上看各个合伙企业的人数没有突破有限合伙制基金合伙人50人的人数限制，但总的人数已远远超过人数上限，且上诉人在吸收资金时没有了解投资人的财产信息，其集资行为指向没有针对性。本案上诉人采取的主要是口口相传的方式放任吸收资金的信息在不特定的范围内传播，明显具有公开性。事实上，上诉人设立资金池，募集的资金远远大于备案注册的金额，上诉人控制、支配资金的去向，根本没有向投资人披露所募集资金的真正去向。因此，B公司虽然有三只基金注册备案过，但其在募资运作上明显违反私募的相关法律规定，亦不符合私募的本质特征，不能认定其为合法……我国对金融行业有准入限制和经营范围限制，本案上诉人及相关公司没有存款业务的经营权，且相应的融资行为也未依法履行相关融资法律程序，故具有非法吸收公众存款的非法性……上诉人承诺在一定期限内给予投资人固定的回报，并向投资人承诺返本付息，且约定的回报远高于正常的存储或理财产品的收益，完全符合非法吸收公众存款的利诱性特征……
三
公安部对于公众如何防范非法集资犯罪的建议
一是选择合法的主体。根据我国的法律规定，未经监管部门许可，任何机构和个人不得开展理财、信托、基金、债券、外汇交易等等金融服务。在投资理财时要选择金融监管部门批准的持牌的金融机构，未经批准的坚决不参与。
二是拒绝可疑项目，未经监管部门批准和备案的，任何机构和个人不得通过推介会、传单、手机短信等公开宣传募集资金。因此，对于在商场、超市、街头摆摊设点、拉人投资的，或者在网络上、户外广告牌上刊发广告进行宣传等等情况，需要提高警惕。
三是抵制高息诱惑。不法分子为了引诱群众参加，往往允诺高收益、无风险、保本保息，实际上按照我国的法律规定，投资理财不得宣传、不得承诺还本付息。因此，在面对高利诱惑的时候一定要核实项目的真实性，思考一下如此高的收益是否可能，不要相信天上掉“馅饼”。
注释：
[1] 《解释》第二条 实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；
（十一）其他非法吸收资金的行为。
近期热文
转载须知
文章转载须在作者栏注明“金融法律评论与实务”，并在文首标明转载来源及作者。
团队介绍
关注我们